末位淘汰（以“末位淘汰”方式解除劳动关系）

导读

员工考核居末位不能等同于不能胜任工作， 用人单位以末位淘汰为由单方解除劳动合同系违法解除，居末位者不能胜任工作时可将其从所在岗位淘汰，但应符合法定程序；用人单位认定员工不胜任工作之规章制度的制定程序应民主正当、考核标准合法合理，同时用人单位应当履行告知程序。

基本案情

2014年11月4日，章某到甲公司从事保险管理工作，双方签订了劳动合同。2018年3月22日，甲公司向章某出具辞退通知书，内容为：经公司研究决定，由于你长期考核排名末位且经培训无明显改善，无法胜任现有工作；多次被客户投诉，对公司造成极坏影响。现根据《劳动合同法》及总公司《车险理赔查勘定损人员管理办法》第十章第十六条之末位淘汰相关规定，公司决定对你予以辞退。请在接此通知书后一个月内至人事行政部办理离职手续。

2018年4月8日，章某申请劳动仲裁，请求要求：1.确认甲公司解除劳动合同的行为违法；2.甲公司支付违法解除劳动关系赔偿金46515元。后劳动仲裁委员会作出裁决，支持了章某的全部仲裁请求。甲公司不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院经审理，判决驳回甲公司诉讼请求。理由如下：

1、甲公司以章某长期排名末位为由解除劳动关系，所依据的规章制度是《车险理赔查勘定损人员管理办法》第十章第十六条，但庭审中，甲公司未提供该办法经民主程序制定，并向劳动者公示的证据，故甲公司的《车险理赔查勘定损人员管理办法》不能作为处理劳动争议案件的依据。

2、甲公司认为章某长期考核排名末位不能胜任工作且经培训无明显改善，但庭审中甲公司并未提供对章某进行培训的证据，应当承担举证不能的责任。

因此，甲公司依据《车险理赔查勘定损人员管理办法》第十章第十六条与章某解除劳动关系属于违法解除。

后甲公司不服，提起上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

问题提出

末位淘汰制度，一项被视为能有效激发员工潜能、提升企业效能的管理机制，近年来在各大企业中广泛运用。用人单位通过将该制度写入企业规章制度或劳动合同中，日后对员工进行绩效考核，并将居于末位者以不能胜任工作为由辞退。这导致司法实践中的该类案件日益增多，上述案件即为一个典型。那么在该类案件中，我们会发现有以下几个问题：

1、用人单位以末位淘汰为由单方解除劳动合同是否合法？

2、员工居末位是否等同于不能胜任工作？

3、用人单位能否以员工居末位认定其为不能胜任工作，进而将其辞退？

4、何种规章制度能够作为认定员工不能胜任工作的合法依据？

法律意见

1、以末位淘汰为由单方解除劳动合同系违法解除

末位淘汰，即用人单位根据公司考核制度和双方劳动合同内容以约定解除方式解雇居末位之员工。而根据《劳动合同法》第39条和第40条规定，用人单位单方行使解除权之9种事由完全法定化，且该9种事由也无末位淘汰之事由。另《劳动合同法》第44条关于劳动合同终止情形条款也未将约定终止终止列入其中，同时《劳动合同法实施条例》第十三条规定用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他劳动合同终止的条件。因此，上述法律规定彻底排除了用人单位通过末位淘汰之方式与劳动者约定解除或终止劳动合同的可能性。

另根据《最高院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要>的通知》第29条规定用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。由此可见，虽然我国立法机关未对以末位淘汰单方解除劳动合同的违法性予以正面回应，但最高院以司法解释形式明确了以末位淘汰制单方解除劳动合同的违法性和劳动者的救济选择权；且最高院2021年第2期公报案例——（2017）苏05民终450号案裁判要旨用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定再次表明该司法立场。因此，以末位淘汰为由单方解除劳动合同系违法。

2、员工居末位不能等同于不能胜任工作

《劳动合同法》第四十条第（二）项规定了员工不胜任工作情形下用人单位可以行使解除权。因此，实践中很多企业往往以居末位员工无法胜任工作为由解除劳动关系，以此将末位解除合法化。比如上述案例中，根据甲公司的辞退通知书中由于你长期考核排名末位且经培训无明显改善，无法胜任现有工作···，可知甲公司是因章某考核居末位而认定为不能胜任工作的。那么，员工居末位是否等同于不能胜任工作呢？

根据原劳动部《关于中华人民共和国<劳动法>若干条文的说明》第26条第三款规定不能胜任工作，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。由此可见，不能胜任是一种客观、绝对评价，即劳动者是否具备所从事工作所需的基本素质，能否完成相同或类似岗位一般人所能达到的工作指标。

而末位淘汰是一种主观、相对评价，其关注点不是劳动者与工作之间的关系，而是劳动者与其他劳动者之间的关系。因为凡有考核必有末位，以同一标准在相同行业中考核，本单位考核的末位可能是其他单位考核的中位甚至首位，即末位不末，故以居末位来认定劳动者不胜任工作不科学也不合理，两者不能直接等同。该观点在（2016）沪01民终10301号、（2017）苏05民终450号、（2019）陕10民终683号案件的裁判要旨中皆有所体现，因此，员工居末位不能等同于不能胜任工作。

3、居末位者不能胜任工作可将其从所在岗位淘汰

承前所述，考核居末位是一种相对评价，不能胜任工作是对其工作能力的绝对评价，二者不能完全等同。但是考核居末位说明劳动者存在不能胜任工作的可能性，仅当这种可能性变为确定性时，即居末位者经客观评价被认定为不能胜任工作，用人单位才能将劳动者从所在岗位淘汰。值得注意的是，此时的淘汰并非直接与劳动者解除劳动合同，而是应当按照《劳动合同法》等相关法律规定，严格遵循不胜任工作初次认定——培训或者调整工作岗位——不胜任工作再次认定——通知工会——提前三十日书面通知/额外支付一个月工作——根据工作年限支付经济补偿金——签订书面离职协议之流程，最大程度降低辞退法律风险。且用人单位应当在上述过程中保留好工作记录，尽量避免因举证不能加重己方责任。如上述案例中，甲公司辩称对章某进行了培训，最后却因举证不能未被法院采纳。

4、认定不能胜任工作的制度审查

由上观之，居末位者被认定为不胜任工作时，用人单位才具有合法解除劳动关系的可能性。因此，用人单位认定不能胜任工作的规章制度成为人民法院审理该类案件的审查重点。那何种规章制度才能够作为认定员工不胜任工作的合法依据呢？

一般而言，该类制度主要从以下几个方面予以审查：

首先，制定程序的合法性。根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位适用的规章制度的制定应当听取职工意见，与工会或职工代表协商确定；另应当履行告知程序，通常可采用制度培训、签发或作为劳动合同附件等形式。如上述案例中甲公司规章制度制定程序不合法就未被法院作为定案依据。其次，制度内容的合法性与合理性。合法性即为与相关法律有无冲突，这个较为清晰，主要是合理性审查。如考核主体设置的合理性、考核项目与岗位的关联性、考核标准与同类行业标准接近程度。科学合理的考核制度，往往能够反映劳动者真实的工作能力。如果考核制度的合理性严重偏离社会一般标准，其考核结果也不应当作为评定劳动者能否胜任的依据。因此，建议用人单位在制定时设定科学合理的考核制度体系。

结语

末位淘汰制度作为企业经营自主权的重要体现，只要制度内容、制定程序合法合理，司法机关应保持谦抑性，不会轻易作出否定性评价。但是，末位淘汰制度不能成为企业违法辞退员工的工具。依法合规经营，维护劳动者合法权益，是用人单位必须遵守的基本准则。

参考文献：

高小刚、姚栋财：《用人单位末位淘汰制的效力审查》，载《人民司法》2020年第11期；

胡哲：《末位淘汰制下解雇行为的合法性辨析》，载《人民司法》2020年第11期；

徐丹阳：《末位淘汰制在单位单方调岗时的应用》，载《人民司法》2020年第20期。

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本文作者：山东文康（临沂）律师事务所 徐菲律师