重法效力不溯及既往是什么意思(司法解释是否具有溯及既往的效力)

陈伟 西南政法大学法学院教授，重庆市新型犯罪研究中心执行主任

本文将发表于《政法论坛》2022年第4期

摘要：刑事追诉时效系刑事责任的法定消灭事由，在跨越前后不同的刑事法律规范时需要审慎评判时效制度的适用。刑事追诉时效制度的实质是督促刑事追诉权的及时有效行使，这是理解刑事追诉制度的核心，在刑事追诉已经启动的情形下非因特定事由不能以超过时效期限来排除刑事责任的追究。旧刑法的时效制度存在非周延性，此时需要结合刑事追诉权的教义实质进行漏洞填补。在新刑法的法定刑未发生变动且时效制度具有明确指向时，原有的刑事追诉权仍然蕴藏于案件背后具有持续效力，此时基于追诉时效核准制度的局限性勿需寻求该路径。从旧兼从轻原则需要在权益保障与处罚妥当之间予以兼顾，不能以追求最终的从宽处罚作为其适用的惟一衡量标准，更不能在追诉时效适用时以不追究刑事责任作为贯彻该原则的实践归宿。

关键词：追诉时效；刑事责任；刑权力；从旧兼从轻

目录

一、问题的提出：刑事追诉时效制度的适用争议

二、刑事追诉时效实质根据的审视与厘清

三、刑事追诉时效实质根据的教义适用分析

四、刑事追诉时效与从旧兼从轻原则的适用辨析

结语

追诉时效引发的争议性问题间或会被提起，一旦案发时的刑事法律规范与刑事程序运行中的法律规范有所变化，由于时效制度与新旧法律中对应的规范条文存在紧密关联，因而在具体案件的规则适用时对追诉时效的符合与否就会存在不同的理解，进而对规范结论的得出产生分歧并带来诸多纷争。由于是否超过追诉时效期限属于刑事责任的法定消灭事由，因而厘清该问题的实践意义自不待言。最为关键的是，由于跨越前后不同法律规范的追诉时效适用与从旧兼从轻原则关系密切，因而需要我们对这一原则予以深层次辨析，对刑事司法适用中的彼此关系及其困惑予以学术梳理。基于此，笔者以新旧刑法对追诉时效制度的不同规定为视角，对追诉时效的实质与从旧兼从轻原则予以学术考察，并对彼此之间的关系予以学理层面的分析，希望可以澄清刑事追诉时效适用中的模糊性认识，并对类似案件刑法适用的纷争解决提出自己的管窥之见。

一、问题的提出：刑事追诉时效制度的适用争议

刑事追诉时效的规定在新旧刑法之中存在差异，这为时效制度适用的实质性分歧埋下了伏笔。具体来说，1979年旧刑法的时效规定集中于第76条、第77条和第78条。其中，第76条是犯罪经过具体的多长期限不再追诉的明确规定，第77条则是不受追诉期限限制的规定，第78条是追诉期限计算基准的规定，包括连续犯、继续犯或犯新罪情形的追诉期限的计算。其中，涉及到时效制度除外情形的是第77条，其明确规定：在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

与之相对应的是，1997年刑法的时效规定集中于第87条、第88条和第89条。不难看出，这三条的内容仍然脱胎于1979年刑法的时效条款，因为仔细对比法条内容可以看出，1997年刑法的第87条与1979年刑法的第76条、1997年刑法的第89条与1979年刑法的第78条的内容没有实质变化。新旧两部刑法在时效规定上存在差异的是1997年刑法的第88条与1979年刑法的第77条。1997年刑法第88条的规定为：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。对比新旧两部刑法对不受追诉期限限制的条款内容可以发现，旧刑法明确限定了采取强制措施以后的程序性条件，而新刑法则将该限制条件调整为立案侦查或者在人民法院受理案件以后。基于这一变化，根据1979刑法第77条的规定，是否采取强制措施是时效能否延长的决定因素，而1997刑法第88条的规定，是否立案侦查是时效能否延长的决定因素。

从表面上来看，虽然上述调整似乎只是立法技术上更具明确性的呈现，但是由于不受追诉期限限制的条件已经发生实质变化，即条件限定的程序前置性已然非常明显，因而必然会对现实个案的追诉时效带来现实影响。比如，2020年到案的麻某某系28年前发生的案件的犯罪嫌疑人，该案就极为突出地呈现出这一问题。由于案发时的法律规范是1979年旧刑法，而侦破案件时适用的已经是1997年新刑法，而且在牵涉前后不同法律的溯及力时存在从旧兼从轻的适用原则，因而选择哪一规定作为法律适用的依据，会带来明显不同的法律后果。具体说来，如果以1979年旧刑法的第77条为时效适用的法律依据，则本案与该法条内容并不存在直接的对应性，因为原有条文规定的是采取强制措施以后，而在刑事案件发生之后，如果嫌疑人一直未能确定并顺利到案，由于对其的强制措施存在缺位，因而在此情形下，不受追诉期限限制的结论得出存在形式上的障碍。与之不同的是，如果适用1997年刑法，则追诉时效的适用只需要立案侦查这一程序性条件即可，因而在此情形下，不能以案件已经超过时效期限为由而得出不得追究刑事责任的结论。

由于刑法修订带来的时效制度的变化，立足于这一立法差异的事实，其具体适用自然又会牵涉到新刑法中从旧兼从轻的溯及力原则。按照一般性理解，变更之后的何种法律规则对行为人有利，则选择适用哪一法律。但是，刑法的适用并不以轻纵犯罪人为目的，而且就追诉时效来说，能否适用或者如何适用从旧兼从轻原则本身需要厘清。除此之外，为了获得追诉的有效性与重大案件背后的公众认同，仍然可以在法律层面寻求时效延长的特殊性规定，并据此救济严重刑事个案背后因时效超期而带来的追诉短板。毕竟，无论是1979年刑法的第76条还是1997年刑法的第87条，均规定了法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年（不再追诉——笔者注）。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。因而，按照惯常性思路，即使依据1979年刑法的普通时效规定对不予追诉的结论存在疑虑，在现有的法律框架内只要报请最高检核准，同样可以通过核准制度来保障继续追诉犯罪嫌疑人的刑事责任。

显然，一旦类似案件出现而引发追诉时效的适用争议，常态情形下对此的分析通常就是围绕上述思路来进行的。需要承认的是，上述的分析路径表面上看到了问题之所在，同时似乎也对问题梳理之后的解决寻求到了办法，即以报请最高检核准而获得个案正义。但是，问题的核心在于，在重大案件发生并且已经刑事立案的前提下，为什么追诉时效的期限仍然不能终止？1979年刑法规定的第77条不受追诉期限的限制是完全封闭性的规定吗？以及除了对犯罪嫌疑人采取强制措施之外，在其他情形存在时，是否能够按照刑事追诉制度的教义学分析进行漏洞填补；最高检核准追诉作为特殊的时效延长补救措施，是否能够常态化存在与普遍适用；在案件本身能够从追诉时效教义学层面获得肯定性结论的前提下，是否还需要寻求时效核准制度这一路径；由于追诉时效的适用与法律修订前后的规定存在关系，因而如何理解追诉时效与从旧兼从轻原则的关系；从旧兼从轻原则的适用与现行刑法第12条的规定如何协调；从旧兼从轻原则如何兼顾刑责追究与权益保障之间的平衡；等等。针对上述问题，笔者将在下文予以分析。

二、刑事追诉时效实质根据的审视与厘清

刑事追诉时效的内涵是什么，刑法并没有在具体条文中对此进行明确规定。从整体上来看，刑法只是规定了刑事追诉时效的期限问题，但是对何为追诉时效、为什么要规定追诉时效制度等均没有涉及，对追诉时效的实质更未提及。从实践情形来看，之所以对刑事追诉时效的适用产生诸多争议，无不与这些基础性问题相关。由于追诉时效的实质涉及到该制度的正当适用，因而厘清这一问题有其必要性。

（一）刑事追诉时效现有根据学说的批判性审视

自追诉时效制度落入刑事法律规定以来，对该制度背后的理论根据何在存在不同的学术观点。从整体上来说，基于不同视角对追诉时效根据的认识并不相同，主要集中于改善推测说、准受刑说、规范感情缓和说、尊重事实状态说、权力丧失说、证据湮灭说等观点。对上述学说大致进行一下分类，可以清晰看到，改善推测说、准受刑说是从涉案行为人立场来理解追诉时效的，规范感情缓和说、尊重事实状态说是从社会公众立场来理解的，权力丧失说是从公权力追诉后果层面来理解的，证据湮灭说是从证据证明层面来理解的。上述学说各具道理，也不一定相互矛盾，但都只是从一个方面论述了时效制度的根据。可以认为，基于不同视角得出的不同认识，勾勒出了追诉时效制度的不同侧面。但是，虽然上述学说能够部分揭示追诉时效的形式特征，但是并不能恰当界定该制度的实质根据。

首先，改善推测说、准受刑说的理论假定性决定了它们的弊端。由于刑事追诉时效会带来消灭实体意义上刑事责任的后果，因而可以从涉案行为人的权利保障层面来看待这一制度。比如，有人认为，追诉时效制度存在的意义在于促使犯罪人在没有受到国家刑事责任追究的情况下，悔罪自新、重新做一个遵纪守法的人。追诉时效制度的设立，主要是为尚未被司法机关所发现，刑罚打击力所不及之犯罪人提供一个处于刑罚真空下的自我悔改机会，是一种不得已而为之的立法选择。不难看出，上述认识均把追诉时效定位于犯罪人的悔改基础上，认为系犯罪行为人的自我悔改而获得了时效期限届满之后不予刑责追究的法律效果。但是，这些认识建基于理论假设或者主观猜测的基础之上，难以获得令人信服的实足根据，是否所有的涉案行为人已经伴随时间流逝而得以悔改，在欠缺实证证据的前提下难以作为追诉时效制度的理论根据。除此之外，如果追诉时效制度的根据是缘于犯罪人的悔过表现的话，则在刑事诉讼程序与行刑阶段中的悔改表现会更加明显，然而此时已经不存在通过刑事追诉时效制度来排除刑事责任的问题。否则，遵照逻辑一致性原则，根据涉案行为人的悔过表现就同样应以时效制度来消灭刑事责任，然而事实并非如此，该情形的存在也说明以此作为追诉时效的根据难以成立。

其次，规范感情缓和说、尊重事实状态说具有非合理性。立足于社会公众的法感情和事实状态的维护层面，规范感情缓和说与尊重事实状态说得以提出。虽然这一视角能够说明超过时效期限不追究刑事责任的部分理由，但是作为时效制度设置的核心根据仍然难获认同。在相当多的场合，对严重的危害性犯罪来说，社会公众的规范感情并不会随着时间流逝而自动缓和，反而是其中被害人及其家属的报复动机会与日俱增。与之相一致的是，由于法规范背后的正义价值未能实现，要让包含被害方的公众尊重当下的事实状态就更不符合客观事实。从根本上来说，是否追究刑事责任并不是建立于规范感情缓和或者事实状态是否需要尊重的立场上的，否则将把刑事责任的追究与公众情感或者事实状态简单等同起来。刑事责任的追究与行为人实施的犯罪行为具有直接对应性，不应该单纯以事后的感情缓和或者事实状态维护来决定刑事责任的有无，否则，在犯罪发生之后的取得谅解或者社会关系修复的情形，均将成为不具有刑事责任追究必要的实质理由。实质上，无论是规范感情缓和与否还是事实状态维持与否，本身对刑罚裁量的量的意义也是较为有限的，现在反而把它们作为直接决定刑事责任有无的质予以考虑，显然不当扩张了其功能价值。就此也可以看出，将上述学说作为刑事追诉时效的实质理由并不合适。

再次，权力丧失说、证据湮灭说不能作为刑事追诉时效的核心根据。虽然权力丧失说涉及到了权力本身，但是针对为什么经过特定时效期限的权力会得以丧失，该观点并没有进一步的理论说明。就超过追诉时效期限来说，在符合法律规定条件的情形下，确实会带来刑事追诉的权力丧失，这是追诉时效适用之后的法定效果。但是，该观点是对时效期满之后的法律效果予以重复性说明，而未能对追诉时效背后的权力丧失根据予以深入揭示。另外，证据湮灭说是从刑事诉讼能否正常进行层面得出的观点，其理由在于在案证据系刑事案件事实能否被查明的关键，因时间流逝之后的证据缺失会成为刑事程序运行的现实障碍，因而基于此考量而认为证据湮灭是追诉时效制度得以设立的根据。但是，证据的非充分性问题在所有刑事案件中均可能客观存在，如果仅仅以证据作为时效制度设置的核心根据，则追诉时效将以证据事后回溯查明的难易程度为基准来设立，而不是按照行为危害性对应的法定刑高低来进行规定。另外，即使案件的相关证据达不到刑事追诉的证明标准，那么无论是在立案、审查起诉还是审判阶段均可以以事实不清或者证据不足进行程序终止，也根本不需要追诉时效制度予以额外救济。

（二）刑事追诉时效具有刑罚实体层面的内在属性

在刑事追诉时效问题上，刑事追诉时效制度究竟是刑事实体还是刑事程序问题，一直存在着较大争议。从根本上来说，这一争议与刑法的溯及力适用有关，通常认为，禁止事后法的原则只适用于实体法，而不适用于程序法。在此前提下，刑事时效制度归属于实体法还是程序法，会带来明显不同的法律效果。笔者以为，如果从刑事追诉的程序启动和超过时效期限的法律意义来看，刑事追诉时效无疑会归为刑事程序问题。原因在于，刑事追诉活动不仅是刑事程序现实运行的开端，而且超过时效期限还会带来刑事追诉程序的终结。直白地说，刑事追诉时效与刑事追诉活动息息相关，只有在追诉时效期限之内的刑事程序才能正常进行，如果案件已经超过追诉时效期限，则刑事诉讼程序就不能正常向前运行，此时的刑事追责要么不能启动，要么将因此对正在进行的程序流程带来反向阻止的法律效果。因而，无论是案件的正常启动还是超过追诉时效之后的程序终结，刑事追诉时效与诉讼程序之间无不存在着直接而紧密的关系。

但是，我们不能就此得出追诉时效仅仅是刑事程序法的问题。与之相反，刑事追诉时效与刑事实体法同样难以分割。原因在于，刑事追诉时效背后牵涉的是刑罚权的合法性问题，刑事案件发生之后只有拥有正当的刑罚追诉权，我们才能启动刑事诉讼程序，否则所谓的刑事程序运行根本就无从谈起。刑法是规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范，那么决定刑事责任消灭的追诉时效规定就有了实体性规定的意义，至少不能简单视为程序性规定而溯及既往。就赋予追诉机关享有追诉犯罪的权力而言，则显然属于实体法才能够予以解决的问题。因而，刑事追诉时效从根本上来说是关乎刑事实体的刑事法律制度，它与实体性的刑罚权直接相关，并且制约着刑事司法机关进行追诉和刑事责任追究的合法性与正当性。追诉时效制度并非仅具有单一的权利属性，它兼有实体和程序双重属性。换言之，只有在刑事追诉时效的期限范围内，作为刑罚公权力的司法活动才能正常运行，刑事程序的运转才能有序向前推进，反之，欠缺权力运行基础的刑事司法活动就成了无源之水。也正是基于此，我们不难理解，为什么要把刑事追诉时效制度集中规定在刑法而非刑事诉讼法之中，这一立法层面的制度安排同样能够说明，追诉时效具有不可忽视或者更为根本的刑罚实体属性。

（三）刑事追诉时效应以追诉权为实质根据进行把握

刑事追诉具有依赖国家公权力的典型特征，这是刑法调整的公权力机关与犯罪行为人的特定关系所决定的。国家刑权力就属于现代社会权力构造中的保障系统，既是坚实的屏障，又是国家权力性质的显著体现。因而，不可否认的是，刑事追诉时效的核心在于督促刑事公权力及时有效地行使刑事追诉权。有学者提出：追诉不只是起诉的含义，而是包括了侦查、起诉、审判的全过程，因此，追诉期限应以犯罪之日计算到审判之日止。但是，如此宽泛地理解刑事追诉明显有欠合理，刑事追诉的核心在于表明刑事追责程序的正式启动，而与后期的程序办理期限不具有对等性。对于刑事法治的实践运行来说，我们不能把刑罚效力全部寄托于从重惩罚的后果层面，这一单纯依靠刑罚苛厉性的制裁已然并不符合刑罚理性时代所需。除了惩罚的严厉后果之外，刑罚的必要性与及时性是刑罚功能发挥的重要方式。而且，刑罚的必要性脱离不了及时性，因为必要性强调的是犯罪之后的刑罚不可避免性，但是现实的刑罚不能遥遥无期，如果所有犯罪之后的刑事责任均是以较长的时间跨度来实现的，则罪刑之间的关系必将因为时间洗涮而冲淡，刑事责任的惩罚与教育功能必将因此而严重受挫。所以，刑罚的及时性是刑罚获得报应与功利效果的保障，在该当的刑罚惩罚过程中，如何有效启动刑事程序的运行是及时性予以兑现的关键。‘刑事整体法治考量原则’和程序效益价值追求，将追诉时效判定为‘只要公检法机关在法律规定的追诉期限内发动刑事追诉活动即可’，以刑事追诉活动如立案，作为审查追诉时效期限的时间节点。因此，刑罚的及时性决定着刑罚运行功能的发挥，刑事追诉时效制度作为刑罚及时性内在要求的体现，对刑罚背后的追诉权进行了期限限定，即如果案件经过了相当长的时间仍然未能进入正常的程序运转之中，则刑事追诉的权力根据将丧失，刑事程序的正常运行也将因此而停滞。

因而，刑事追诉时效具有督促刑事公权力运行的内在意蕴，这也是超过特定期限之后不得追究他人刑事责任的根据所在。原因在于，在犯罪成立之后的时间跨越过长而无责任追究因素存在的情形下，公权力行使的必要性就逐渐趋弱乃至消失。追诉时效制度的正当性根据在于国家刑罚权与犯罪人自由之间的平衡。‘追诉时效’其本质是一种消灭时效，其核心是限制司法机关的公诉权和公民个人的自诉权。在此过程中，刑事追诉时效制度存在着宽纵部分犯罪嫌疑人的现实可能，即对已然实施犯罪的行为人将因时效制度而无法追究其刑事责任的情形。然而，需要澄清的是，我们在刑法中设置刑事追诉时效制度，并不是为了放纵犯罪嫌疑人的刑事责任追究，更不是鼓励社会公众充分利用时效制度来获得免责后果。与之相反，刑事追诉时效制度的核心是督促追诉权的及时介入，如果刑事公权力已经介入或者因被害人控告之后应当介入而未介入，此时从追诉权的正当化行使来说，已无通过时效制度来督促的现实必要，因而不能再以案件超过时效期限为由来否定刑事责任的正当追究。

就刑事追诉背后强大的公权力来说，受制于法律规则层面的限制是刑事法治运行的应有之义。在笔者看来，刑事追诉时效的制度设计具有双层意义。一方面，合理限制追诉权的运行空间，即超过较长期限未追诉且符合法定条件的，不能以追究刑事责任为名而在后期随意地再行介入。另一方面，督促追诉权的及时启动与运行，在犯罪发生之后应当充分行使公权力并调动刑事资源，启动刑事追诉程序并对刑事案件进行侦查，使犯罪嫌疑人通过看得见的刑事诉讼过程来得到应得的惩罚。正是立足于此，追诉时效本质上是对追诉权行使的时间限制，而在追诉权得到顺利行使，犯罪行为已经被司法机关发现并采取追诉措施，时效期限不再计算。因而，刑事追诉时效的实质是对追诉权的理性限定，系对公权力行使与涉案人利益之间的综合考量，即在督促追诉权的过程中实现对权利保障的兼顾。在刑事追诉时效制度的运行之下，尽管存在着刑事追诉权怠于行使的疑虑，但是因为有内外监督制约和履职不当情形下的责任追究机制，这一担心自无必要。

三、刑事追诉时效实质根据的教义适用分析

（一）刑事立案与刑事强制措施背后的追诉权具有同质性

最需要我们回答的问题在于，在旧刑法之下的刑事案件已经立案的前提下，如果案件办理延续到新刑法的适用期间，是否需要连续计算追诉期限并以超出时效期限为由而不予追诉？针对此问题，如果以行为时的法律为基准，则会以旧刑法的既有规定为适用依据，即在追诉时效制度上主张以旧刑法第77条的规定作为实质理由。在此前提下，由于在该条文中明确规定的是采取强制措施的条件，因而虽然已经立案但是尚未对犯罪嫌疑人采取强制措施的，不能因此而阻却时效期限的计算，在时间连续计算并且个案追诉期限超出的前提下，自然应当依照追诉时效制度不追究行为人的刑事责任。较为显然的是，支持超过追诉时效期限的观点仍然停留于旧刑法时效制度的立法表述上，即形式上的法律规定仍然是得出上述结论的核心理由。

然而，仍未明确的问题是，虽然旧刑法规定了采取强制措施之后，逃避侦查或者审判的不受追诉期限的限制，但是这是不是不受追诉期限限制的全部情形呢？我们能不能直接根据这一条文，就顺利地推导出其他情形必然要受刑事追诉期限的限制呢？笔者认为，这应当是我们在评判跨越新旧刑法案件的时效问题时应当解决的根本性困惑。由于旧刑法没有在立法中规定罪刑法定原则，反而是在旧刑法的第79条规定本法分则没有规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑和第89条规定本法总则适用于其他有刑罚规定的法律、法令。受制于当时的立法经验与立法技术，罪刑法定原则未能在刑法条款中得以确立，此乃立法技术的落后阻碍罪刑法定原则立法化的活例。基于当时法治发展的现状，旧刑法在立法规定中客观承认已有规则存在的不周全之处，因而在欠缺明确规定时，允许比照相关规定以避免规则适用的非妥当性。

在刑事诉讼程序上的刑事立案与刑事强制措施具有先后性，即先进行刑事立案，之后对具体的犯罪嫌疑人采取强制措施。刑事立案以存在犯罪事实或者犯罪嫌疑人为基本条件，对人立案与对事立案均是合法的立案类型，对立案中未确定为侦查对象的嫌疑人也同样成立立案。与之不同的是，对人的刑事强制措施以具体的犯罪嫌疑人为特定对象，并且以行为人顺利到案和参与后期的诉讼程序为必要。从整体性的程序衔接来说，只有依法立案之后才能采取强制措施，因为强制措施会带来犯罪嫌疑人的权利限制，虽然此时尚未通过生效裁决而确定最终刑罚，但是实施强制措施以保障程序顺利进行的初衷在此予以体现。在刑事立案之后，犯罪嫌疑人的到案可能是同步的，也可能是不同步的。在不同步的情形下，对人的刑事强制措施无法得以适用，由此导致刑事立案与刑事强制措施之间的非一致性，甚或在犯罪嫌疑人未到案之前，刑事强制措施的适用将一直缺席。根据刑法的规定，由于追诉期限从犯罪成立或者终了之日起计算，就此来看，时效延长以‘立案以后’或‘采取强制措施以后’作为要件有其合理之处，但前者与后者相比，在时间上更接近犯罪行为的终了或成立。基于此，新刑法通过立法修订的方式对此进行调整，从而更契合刑事追诉的实质本义。

从整体上来说，我们不能只看到刑事立案与刑事强制措施之间的差异，而看不到彼此之间的实质关系。刑事立案作为追诉权正式介入案件的起始步骤，将为后期的程序运行包括强制措施的适用提供合法性前提。换言之，如果不是因为特殊情形的存在，伴随刑事程序运行而对犯罪嫌疑人采取强制措施是通常情形。虽然刑事立案与刑事强制措施在适用条件与时空层面并不完全一致，但是二者的本质都是追诉权之于具体个案的体现。刑事强制措施作为对犯罪嫌疑人的程序性限制，从措施适用上能够直观呈现追诉权的存在。但是，刑事立案是追诉权的发端，是代表国家公权力追诉犯罪人刑事责任的法律标志。从形式层面来说，刑事立案说明行为人涉嫌的并非一般违法类案件，而是已经涉嫌犯罪并有承担刑事责任的可能；从实质层面来说，刑事立案表明国家追诉权的正式介入，公权机关已经作用于具体个案，并在刑事权力主导的程序运行中有序实现刑事责任。

（二）旧刑法的未尽情形应根据追诉时效的教义实质厘清

有人指出：对于发生在79《刑法》实施期间而追诉时效跨越新旧刑法的犯罪行为，自然应当适用79刑法追诉时效终止条件的规定，因为97刑法的有关规定明显更不利于被告人。也有学者认为，新《刑法》对第88条的规定，并不比原《刑法》第77条的规定科学。因此，我们建议将来再修改刑法时，应当恢复原《刑法》第77条的规定。然而，从刑事追诉时效制度的内涵来看，旧刑法只是规定了犯罪嫌疑人被采取强制措施情形下的不受追诉期限的限制，但是这显然不是全部情形。比如，在旧刑法第77条之中，国家安全机关、监狱机关并没有列入其中，由此引发的问题是，是不是国家安全机关、监狱机关办理的案件无论采取强制措施与否，均要受追诉期限的限制呢？如果以形式层面的现有规则为限，由于立法规定之中没有国家安全机关、监狱机关的明确规定，则会得出即使国家安全机关、监狱机关已经采取强制措施，仍然可以通过期限届满得出已经超出追诉时效的结论。然而，这样的结论难以让人认同。除此之外，涉及被害人提出控告之后应当立案的案件，如果以追诉时效期限届满得出不受刑事责任追究的结论，不仅明显无视被害人的权益保障，而且与公权力应当行使的追诉职责及其义务担当极不协调。在立法不明确的情形下，需要通过合理的解释来缓和结论的不合理性。在很多情况下，实践的问题并不是制定法本身的问题，而是刑法解释功能缺位的问题。如果仅以形式层面的法律规定径行对号入座，由于偏离了追诉时效的实质，则难保结论的合理性。

刑法解释不能仅仅停留于文字的表面，而必须深入到法条背后的内涵及其价值层面，并从体系层面进行阐释。正如学者所主张的，应当将特定刑法问题的思考与刑法的整体、刑法理论的体系相互呼应。单纯按照文字描述进行的语义解释，由于难以涵摄众多案件背后的复杂情形，导致由此得出的结论往往似是而非。刑罚法规的适当性原则意在通过对刑事立法和司法活动是否符合公平、正义标准的考量，从实体或实质内容上对刑法理性进行构建。王牧教授在探讨刑罚本质时也提到，法律概念不是纯粹的客观存在物，而是价值事实。就刑事追诉时效而言也是如此，由于没有对追诉时效的实质予以揭示和合理理解，在犯罪嫌疑人到案的时间已经超过刑法规定的追诉期限之时，仅仅依赖形式上超过法定期限不再追诉的规定而排除刑事责任的追究，这一刑法规则的适用因其欠缺实质合理性而背离了追诉要义。已如前述，既然刑事追诉强调的是追诉权的及时性介入，那么在危害行为已然发生并且已经由侦查机关刑事立案之后，此时在具体个案背后的追诉已经客观存在。在此情形下，刑事追诉之于公权力及时行使的督促意义已不存在，剩下的只是刑事诉讼如何有效运转和如何兑现刑事责任的问题。在刑罚追诉权已经附随于个案之后，刑事程序已经按部就班地正式启动，由于罪名前后的刑事法律条款并未发生实质变动，此时不得以刑事追诉时效期限超过为由放弃刑事责任的追究，不得抛弃追诉的本义而单纯以刑法中的形式规定作为全部的评判基准。

刑事立法的静态表述与具体个案存在着非直接性对应，这是其天生的宿命所决定的，因而只能通过立法背后的教义挖掘来相当程度地弥补这一缺憾。受之于立法环境与法治观念的局限，不应否定旧刑法规定存在的局限性。然而，即使旧刑法第77条的规定存在些许的不周延，我们仍应通过刑事追诉的教义分析进行适当填补。结合新旧两部刑法对时效制度的规定来看，旧刑法第77条存在的短板应当正视，也正是基于此，新刑法对原有的时效制度进行了修订和调整。对比前后两部刑法对追诉时效的规定可见，新刑法的规定更符合追诉时效的本义，也更能兼顾时效背后的权益保障与实体正义。应当认为，现行刑法的规定使不受追诉期限的限制的前提条件更趋严格，也更符合司法实务中出现的情形。采取强制措施主要是针对人，而立案则针对‘事’和‘人’。因而，即使旧刑法的追诉时效存在立法层面的未尽情形，但是回归到刑事追诉时效的内涵实质，对刑事责任背后的追诉权予以本源性查探，通过追诉时效的教义学梳理对法条的未尽情形予以填补，同样可以得出合乎逻辑的妥当性结论。

（三）刑事立案后追诉权的存在决定了刑事追诉未缺席

我们既要看到形式层面的刑法规定，同时又要查探到案件背后追诉权之于刑事追诉的意义。惟如此，我们才能理解，既然立案之后的刑事侦查客观存在，那么案件背后的国家公权力实际上从未放弃对个案的追诉职责。既然超过追诉时效指的是经过相当时期而国家公权力未介入到案件之中，因而在案件发生后国家追诉权已经附随于案件时，此时追诉时效的适用就不能套用普通情形予以判断。刑事案件的立案表征着刑事侦查权的开始，即使犯罪嫌疑人尚未到案，立案背后的刑事追诉权却一直客观存在。在此前提下，由于对现实个案刑事追诉的过程持续性地从未间断，那么在刑事追诉背后的追诉权并未缺席之时，原则上就不能以超过追诉期限为由而轻易得出不追究刑事责任的结论。

如果案件在旧刑法生效期间发生，在本案延续到新刑法生效之后的某一时间节点予以刑事立案，只要案件未超过时效期限则必然能够顺利推进后续的刑事追责。然而，在案发之时追诉机关已经介入并进行了立案侦查，此时在追诉权介入更早之时，如果继续计算追诉时效期限，并以追诉时效超出为由得出不能追究刑事责任之结论，必然与追究犯罪嫌疑人的事实努力相矛盾，与公众对公平正义价值理念的预期严重不一致。在此之下，遵照形式层面的逻辑推导会让人产生不当认识，即案件发生之后越早的追诉权介入会导致超过追诉时效期限而无法追究刑责，而越晚的追诉权介入反而不超过追诉时效而不影响刑责追究。显然，这样的结论得出无论如何是有欠妥当的。

基于刑事追诉时效与追诉权之间的关系可以得知，由于刑事立案代表追诉权已经介入到案件之中，此时在公权力附随于案件之上时，对案件的追诉已经开始，无论犯罪嫌疑人是否到案，也无论犯罪嫌疑人何时到案，均不能轻易以追诉时效超期为由随意终结刑事程序。即使案件的侦查延续到新刑法生效之时，由于追诉权介入之后没有法定的撤销情形、新刑法的规定也未排除行为人危害行为的可追诉性、行为人触犯罪名的法定刑也无相应调整，在此情形下，不能因为新旧刑法的更迭而发生追诉时效的实质变化。因而，结合侦查机关持续不断的侦查行为予以判断，在追诉权一直在场的情形下，我们不能因为旧刑法形式上的时效规定而简单得出本案已经超过追诉时效的结论。

（四）依赖最高检的核准方式获得追诉权并非最佳寻求途径

无论在旧刑法还是新刑法之中，针对法定最高刑为无期徒刑或者死刑的案件，经过二十年之后认为必须追诉的，均可以通过报请最高人民检察院核准来获得追诉权。由最高检行使核准追诉权，体现了对已过追诉时效犯罪追诉的极其慎重的态度，也有利于保证核准追诉结果的统一性和权威性。因而，在此前提下，作为时效制度的补救措施，为了应对严重犯罪时效期限超出所致的追诉不力，通过最高检的核准来获得刑事追诉权，从而避免刑事责任追究上的立法缺漏。因而，就此层面来说，即使依照旧刑法第77条的规定存在追诉期限超期的前见性结论，那么转而寻求旧刑法第76条的规定，即报请最高人民检察院进行核准追诉，似乎仍然能够满足时效制度法律规则上的合法性要求。

然而，通过最高检核准来救济追诉时效的路径值得反思，即我们在认识到该方式司法适用可能性的同时，也应客观辨清其背后的局限性。首先需要清楚的是，最高检的时效核准并不是宽泛地适用于所有类型的案件，根据新旧刑法的规定，其核准的是法定最高刑为无期徒刑或者死刑的案件。换言之，只有行为人可能适用无期徒刑以上法定刑，且超过20年仍有追诉必要时才能启动最高检核准追诉。如果相关犯罪的法定最高刑没有无期徒刑以上刑罚，或者行为人刑事责任对应的法定刑不在无期徒刑以上法定刑的幅度范围内，则不能在超过追诉期限之后启动最高检核准追诉的方式。之所以新旧刑法只对无期徒刑以上的犯罪设置核准追诉，其原因在于行为人实施的犯罪属于特别严重的罪行，相对于其他犯罪有追诉的特殊性与必要性，因而在规则层面体现了区别于其他犯罪的差异性。因而，如果我们不能厘清追诉时效的实质，在其他犯罪存在超出追诉期限的情形时，寄望求助于最高检的核准追诉方式，这一路径必然是行不通的。

另外，最高检的核准追诉具有程序行使上的非便利性和效力上的滞后性。在面临追诉时效的特别延长时，即使要通过最高检核准方式来获得追诉的合法性依据，其程序行使仍然需要层级上报并逐级获得批准通过，从时间周期来说并非短期内就能完成的事项，受制于案件侦查过程中的效率因素，必将影响到刑事案件侦查活动的顺利开展。另外，由于严格意义上只有获得核准之后侦查机关才能获得相应的刑事追诉权，在核准之前由于超过刑事追诉期限而欠缺追诉权的合法根基，所以此时必然也会面临前期的侦查手段合法性问题。比如，有学者就指出，即使按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，能够推断未经最高人民检察院核准可以立案侦查，也是没有法律效力的。再如，涉及到核准追诉之前的侦查取证行为，侦查机关证据搜集的法律效果仍然存在现实疑问。由此可见，尽管存在最高检核准追诉的法律明文规定，但是由于核准延长时效的适用范围、适用效率与法律效力等方面的问题，决定了依赖该方式解决追诉时效的实践适用问题并不是一条通途。

因而，尽管通过最高检的核准追诉具有延长时效的法定效果，也能够避免对严重犯罪因时效期限带来的处罚缺位，但是这一制度本身有其条件限定，加之实践操作的层级报批或者核准效力的滞后性约束，致使这一制度的适用仍然有其相当程度上的局限性。需要指出的是，指出追诉时效核准制度背后的上述问题，并不是为了否定或者质疑该制度的合理性存在，而是从侧面指出我们应当从时效制度的实质层面对其加以辨析，在追诉权已然加诸于案件之上时，并不必须依赖最高检的时效核准方式来获得追诉效力。既然在刑事司法运行背后的追诉权中能够获得追诉的正当性依据，那么在教义辨清的前提下进行正常适用即可，勿需通过时效核准这一方式来实现合法追诉之目的。

四、刑事追诉时效与从旧兼从轻原则的适用辨析

在对刑事追诉背后的追诉权进行客观揭示的基础上，需要进一步审视的是，由于从旧兼从轻原则对刑事法律规范的适用起着指引作用，因而刑事追诉时效制度与从旧兼从轻原则之间的关系成为值得思考的重要问题。

（一）从旧兼从轻原则的价值基点在于权利保障

在域外刑法中涉及到新法适用时，主要提及的是不溯及既往原则，且基本上是从宪法原则层面加以论证说明。比如，意大利帕多瓦尼教授认为，刑法规范不得具有溯及既往的效力是宪法规定的原则，其目的在于保护公民自由不受将来的犯罪规范所限制；否则，在任何行为时合法的行为都有被将来的刑法规定为犯罪的危险。日本西田典之教授认为，（禁止追溯处罚）其意义在于，通过事前告知行为的可罚性评价，从而保障国民的行动自由以及行为的可预测性。......这并非法律层次的问题，而是宪法层次的问题，即使没有刑法第6条的规定，也不允许刑罚的事后加重。不溯及既往具有限定立法权随意修订法律，从而保障公民权益的积极价值。对此，德国学者罗克辛教授鲜明地指出，因为各个立法者都可能在特别引起轰动的行为的压力下，通过事后引入刑罚威胁或者加重刑罚威胁，来平息一种在政治上不愿看到的动乱和激愤，这种持续存在的法律政策的现实性产生了禁止溯及既往的必要性。实际上，我国的从旧兼从轻原则是从罪刑法定原则的禁止重法溯及既往中衍生而来，其核心在于为前后不同法律规范存在前提下的刑罚适用提供裁决指引。换言之，由于新旧不同的法律规范客观存在，并且会带来差异性刑罚后果，因而从旧兼从轻原则对裁判做出的规则适用具有现实价值。尽管该原则并不是专门针对追诉时效而提出，但是新旧法律条文不同自然会与追诉时效的适用发生关联。从旧兼从轻原则中的行为时旧法是裁决基准法，只有在新法处罚更轻的情形下，新法方能溯及既往地追溯到规范实施前的案件。如果遵守旧法的形式规定得出的是超过追诉时效而不追究刑事责任的结论，而按照新法得出的是未超过追诉时效需要追究刑事责任的结论，在有无刑事责任界限鲜明的情形下，无论是按照从旧还是从轻，遵照一般意义上的从旧兼从轻原则来说，此时应当选择适用旧法的规定。

毫无疑问的是，从旧兼从轻原则是有利于犯罪人权益保障的原则，是刑事法治前提下限缩刑罚权的典型体现。刑法的目的就是约限国家权力，保护人的自由，特别是保障犯罪人的权利。作为罪刑法定原则的子系统，刑法溯及力旨在实现人权保障，这是刑法溯及力理论的价值起点。伴随刑事立法活性化的出现，刑事法律规范的调整一直处于变动之中，在此情形下的司法适用不能无视刑法规范的前后变化，不能刻意以更重的刑罚制裁作为优先选择。从旧兼从轻原则以权益保障为价值取向，体现的是刑法适应性过程中的价值权衡，它原则上要求适用行为时的旧法，因为这一行为状态下的旧法较好体现了行为人该当的谴责程度，与行为时的可预测性与刑法适用平等原则能够较好契合。但是，如果案件进入刑事诉讼程序之后新法的惩罚更轻，则在原有的基础上需要对从旧原则有所松动，通过从轻处罚来彰显现时阶段刑事责任追究的宽容精神与平等旨趣。

因而就从旧兼从轻原则来说，它的重心并不是为了强调刑事追诉权，也不在于突显刑罚的惩罚性色彩。否则，这一原则就不会得到刑事法治的认可，反而是会在刑法追溯力立场上选择从旧兼从重原则。就此可以看出，从旧兼从轻原则表达的是刑罚权的适度克制，即在先后法律规范的责任后果轻重不一时，不能单纯为了彰显刑罚惩罚而无视权利保障，也不能为了秩序维护的立场而无视自由价值。这样一来，较为显然的是，以强调个人权益保障的从旧兼从轻原则与背后蕴藏着追诉权实质的刑事追诉时效制度，二者之间存在着并不完全一致的价值立场。但是，从旧兼从轻原则贯彻了罪刑法定原则的重法不具有回溯性的要求，真正践行了刑法基本原则的内在精神，以防范立法调整之后的重刑适用带来的权利价值受损。因而，在法律变更情形下，究竟是从宽处罚犯罪行为人，还是强调惩治思路而从重惩罚犯罪人，从旧兼从轻原则立足于刑事法治的基本立场，通过倾向于权利保障一边而作出了自己的选择。

（二）从旧兼从轻原则在现行刑法规定中的适用范畴

从旧兼从轻原则已经被刑法条文正式确定，因而有其明确的法定性特征。问题在于，从旧兼从轻原则的范围应当如何划定，这一原则是否应当适用于刑事追诉时效呢？从现行刑法第12条的规定来看，该原则在立法规定层面并没有明确指涉时效适用。有学者直接认为，作为程序性规定的追诉时效制度，与犯罪构成和刑罚后果毫无关系，仅表达的是司法机关在有限时间内完成追究行为人的刑事责任，追诉时效并不受之于从旧兼从轻原则。另有人认为，在新旧刑法适用时，应当先按照1997年《刑法》规定的追诉时效制度判断是否已过追诉时效，然后再比较新旧法的量刑轻重，适用溯及力原则。不难看出，上述观点均认为从旧兼从轻原则并不适用于追诉时效。结合现行刑法第12条的溯及力规定来看，前段部分涉及的是旧法不认为是犯罪的适用行为时的法律，而在后段部分涉及到刑事追诉时效的立法规定，即当时的法律认为是犯罪，并且依照新刑法的时效规定需要追究刑事责任的，原则上适用行为时的旧法，只有新法更轻时才适用更有利于犯罪人的新法。这是新刑法第12条立法规定的应有之义，是贯彻罪刑法定原则的内涵遵循，并为刑罚权的正当履行提供法律根据，因为确保刑罚权公正性这一要求也包含在罪刑法定主义的基础当中。

较为清晰的是，现行刑法第12条作为从旧兼从轻原则的立法规定，司法适用时需要依此来进行具体判断，即在跨越前后两部刑法典的刑事案件中，追诉时效的具体适用应当严格以新刑法的时效规定为参照依据，而不是笼统地根据从旧兼从轻原则来囊括一切。具体来说，在跨越新旧两部刑法典的规范适用中，案件的追诉时效需要以新刑法第4章第8节的规定作为法律依据，而不能模糊性套用从旧兼从轻原则。笔者认为，这里主要有如下两方面的原因：一方面，旧刑法对追诉时效的规定并不周延。由于旧刑法身处刑事法治的起步阶段，对刑事法律规范的诸多问题尚未深入研讨而获得清晰认识，在当时宜粗不宜细的立法政策指导下，立法规定的诸多细节性问题未能展开，对实践层面反馈的问题考量也不充分。尤其是旧刑法对刑事追诉时效的实质未能从学理上细致梳理，致使形式层面的规定存在明显非周延性，遗漏了不受追诉时效限定的其他情形。基于此原因，在案件跨越到新刑法适用阶段之后，我们不能墨守成规地以旧刑法的规定作为时效审核的全部依据。另一方面，从旧兼从轻原则的本义是犯罪成立前提下的轻重比较。无论是从旧刑法的第9条来看，还是从新刑法的第12条来看，都只涉及到刑法是否构成犯罪与刑罚轻重的比较问题，并不涉及刑事追诉时效的适用问题。换言之，从刑法溯及力的规定来看，在追诉时效适用层面是以现行刑法的时效规定为基准的，而不是以行为时的时效适用规定为参照依据。究其原因，由于追诉时效涉及到公权力部门行使追诉权的正当性与合法性，因而必不可少地需要从当下的法律规定之中寻求根据。因而，在此情形下，新刑法并不是要突破旧刑法的时效规定而扩张刑事惩罚，也不是无视旧刑法的规定而另立一套更为严厉的追诉时效制度。因而，尽管有人认为这在一定程度上与禁止事后法的原则相违背，但是这一质疑不能成立，实则是对追诉权合法性行使的立法保障。实际上，无论是就时效期限还是时效终止的规定来看，新旧两部刑法仍有诸多相同之处，有差异的主要是不受追诉期限的限制的立法规定，新刑法对此调整确系意识到刑事追诉时效实质之后的理性回归，是刑事时效之于追诉权本来面目的立法澄清。

因而，基于罪刑法定原则司法化的影响，我们不能置现行刑法第12条的规定于不顾。何况，既然现行刑法第12条是从旧兼从轻原则的源发性规定，那么遵照这一原则进行刑法适用时，理应按照刑法本身已经极其明确的条文作为依据，而不是模糊性地以从旧兼从轻原则来替代罪刑法定原则的明文规定。就此也能看到，在新旧刑法共存情形下的从旧兼从轻原则适用具有相当程度的局限性，即在贯彻实施从旧兼从轻原则时，具体个案的刑事追诉时效的适用并不是根据旧刑法的规定来判断的，而是根据新刑法的时效制度来衡量时效超过与否的。透过这一立法规定可以明晰，从旧兼从轻原则并不是放之四海而皆准的适用原则，既不能作为刑法的基本原则，也不能与罪刑法定原则相抗衡。因而，在刑法明确限定适用场合的情形下，我们不能无视刑事立法规定而笼统地以哪个规范对犯罪行为人更有利而随意适用哪一法律规范。

（三）从旧兼从轻原则在新旧刑法之外的贯彻执行

需要提及的是，从旧兼从轻原则作为刑法规定之下的具体适用性原则，同样会以现行刑法第12条为基础而辐射开来。实际上，从旧兼从轻的内在精神已经普及到先后不同司法解释的规定、刑法修正案带来的不同法律规定的适用等方面。尽管现行刑法第12条的溯及力明文规定的是新旧两部刑法适用的情形，但是，就当下的刑法适用来说，新旧两部刑法的选择适用毕竟已经不是常态情形，反而是在其他场合是否或者如何遵循从旧兼从轻原则成为司法裁决时需要考虑的重要事项。尽管通过现行刑法第12条的规定可以看出，在进行新旧刑法的溯及力适用时，追诉时效的效力规则仍然应以新刑法的时效规定为准，但是这仍然不能据此得出其他情形下的刑法适用就不能兼容从旧兼从轻原则。

比如，尽管司法解释前后出台的解释性规定与刑法修正案修订后的法律适用并没有被现行刑法第12条纳入其中，但是由于司法解释不断更迭的司法现状、刑法修订较为频繁的客观现实，在刑法适用过程中如何针对不同的司法解释与刑法规范进行适用，必不可少地需要刑事法治理念予以指导。面对此种情况，由于此时刑事司法裁决需要在不同法律规定之间进行抉择，因而遵照刑法第12条背后的从旧兼从轻原则成为刑法适用的应然之义。否则，我们很难理解，新旧刑法的罪刑适用需要遵照从旧兼从轻原则，而在同一刑法体系之下的刑法修正案的法条修订反而不能适用该原则；同样困惑的是，刑法的规定可以遵循从旧兼从轻原则，而以法条规定为前提的司法解释却不能适用从旧兼从轻原则。在此情形下，遵循从旧兼从轻原则作为刑事法治适用性原则的内在精神，在前后司法解释与刑法修订后的规则适用带来不同刑罚处罚后果的情形下，仍然应当把保障犯罪行为人权益的核心宗旨贯彻到底，因而从旧兼从轻原则的适用成为顺理成章之事。

然而，可能存在的困惑在于，如果刑法修正案的适用应当贯彻从旧兼从轻原则，而且在前后修订之下的刑法适用可以以法定刑降低后的追诉时效超过为由而免除刑事责任，那么为什么新旧刑法之间的规则适用却不可以照此操作呢？笔者认为，原因主要有如下：首先，我们不能完全类比两类不同情形的时效适用。新旧刑法适用时的追诉时效已经被现行刑法第12条明确规定，即应适用新刑法的时效规则来判断时效超过与否，同时在考量刑罚轻重程度之后进行从旧兼从轻原则的适用。而在刑法修正案情形下的从旧兼从轻原则，并没有刑法的明文规定与明确限制，此时我们需要遵循从旧兼从轻原则的价值并体现到个案适用之中，把法无禁止之下的权益保障精神贯彻到底。其次，刑法修正案之下的从旧兼从轻原则仍然是新刑法体系之内的规则适用。通过刑法修正案的方式对刑法进行调整成为当下刑法修订的常态，所有刑法修正案都是现行刑法前提下的立法修订活动。在现行刑法的整体框架内，适用的刑法追诉时效的规定并无二致，因而此时在从旧兼从轻原则视域下的时效规定应当得以遵循，即根据变动之后的法定刑另行判断时效具有合理性。再次，刑法修正案发生变动之后因时效而免除刑事责任往往只限于轻罪情形。在刑法修正案对部分犯罪的法定刑调整之后，由于法定刑调整的幅度相对有限，即使此时因法定刑调整会带来追诉时效适用上的变化，也往往只是部分轻罪会受到一定程度的影响，由于重罪的法定刑相对较长，通常不会因此而改变追诉时效的判断，不会对刑事责任的追究产生实质冲击。此时，基于量刑时的法定刑应当与审查时效的法定刑相一致的考量，加之司法权行使背后法律规则适用的一致性要求，根据从旧兼从轻原则适用修订后的法定刑来判断时效超过与否有其合理性与正当性。

（四）从旧兼从轻原则不能随意性地突破边界

从旧兼从轻原则具有相当程度的抽象性，这决定了在适用时需要注意它的边界所在。尤其需要注意的是，从旧兼从轻原则作为对犯罪人权益保障的体现，并不是抛弃刑法惩罚的本质而刻意偏向从宽处罚。虽然作为犯罪人大宪章的刑法要求注重权利价值，但是作为保障法地位的刑法同样也要实现公平正义，因而如何在二者之间实现协调必然考验着刑事法治的水平。即使出罪结论对犯罪嫌疑人的权益价值最大，但是刑法出罪解释必须以刑法规范文本的成文法文义为解释基础，绝不能以主观的任意臆想为解释基础。从根本上来说，从旧兼从轻原则本身并不是要消灭刑罚权，其内涵中的从旧与从轻在相当程度上仍是以刑罚的客观性与有效性为基础的，体现的是刑罚正当根据前提下的犯罪人权益保障。而且，从旧兼从轻原则不是要否定有效的法律规则，不能动辄提出该原则而无视刑事法律的具体规定。比如，在刑事判决确定下来之后，即使再行修订后的刑事法律更为轻缓，同样不可能根据从旧兼从轻原则而另行调整。其表面原因是由刑事判决的既判力所决定的，深层次的原因在于刑事惩罚的合法性不能由模糊的从旧兼从轻原则所轻易撼动。另外，禁止溯及既往原则上不适用于保安处分，即新的保安处分措施即使增添了犯罪人义务，基于预防性价值仍能对先前的行为人追溯适用。

刑事追诉时效与从旧兼从轻原则并不是同等话语，只是从轻处罚的责任后果与追诉时效发生了交叉关联。在实践个案发生的背后，我们不能简单地以从旧兼从轻原则而笼统得出时效适用与否的结论，更不是以何种处罚对被告人有利乃至不追究刑事责任就是更大程度地贯彻了从旧兼从轻原则。刑法解释是为了保证解释结论的妥当性，关键不在于哪种解释结论有利被告人就予以采纳，而在于何种解释在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义。从旧兼从轻原则作为刑事法治的具体适用性原则，需要结合现有刑法的规定进行综合判断，这里既包括了前述的刑法总则的新旧刑法规定，同时也包括了在修正案调整之后的刑罚整体评价。在已经明确规定了追诉时效按照现行刑法予以适用的前提下，不能单纯强调从旧兼从轻的原则适用来突破罪刑法定原则。除此之外，针对新刑法主刑降低法定刑而附加刑增设的前提下，我们同样应把主刑与附加刑进行整体评价，不能单纯以从旧兼从轻原则而只适用降低后的主刑，而对增设的附加刑抛之脑后。法律适用是整体性考量，而不是拼凑之后的择其轻者而判之，必须照顾到法适用上的整体性，避免法的支离破碎。此时，轻与重的权衡不能撇开主刑而单纯看增设的附加刑，在整体适用主刑与附加刑仍然轻缓于旧法的规定时，仍应整体适用修订后的法律。

结 语

刑事追诉时效属于刑事法律适用中的基础性问题，司法实践中围绕追诉时效适用与否的相关争议时常被提起，并且长期困扰着办理具体个案的实务人员。尽管可以从不同立场来理解刑事追诉时效制度的设置原因，并立足于不同学说来获取对该制度的相关认识，但是如果仅仅从公众法感情恢复、犯罪人无处罚必要等层面分析，则显然停留于该制度的外部评价与形式层面，因未触及内部而无法获得对追诉时效的本质性认识。刑事追诉以国家刑罚权的配置与发动为内核，追诉背后蕴涵的是国家追诉权的实质，刑事追诉时效以督促国家积极行使追诉权为内在旨趣，而非以超过时效期限为由来怠于行使追诉职责。在针对个案的追诉权已经发动的情形下，原则上应当阻却时效期限的计算，不应再以刑事程序运行时间来判断时效期限超出与否，也不需要寻求时效核准制度予以救济。应当肯定从旧兼从轻原则的权利保障精神，作为罪刑法定原则的派生性原则及其规范适用，需要在此框架内厘清从旧兼从轻原则与刑事追诉时效的关系。从旧兼从轻原则能否适用于追诉时效的特定场合，既要立足于现有刑事法律对追诉时效的明文规定，又要结合刑事法律调整之后的法定刑适用来进行甄别，而非简单地以从宽处罚或者有利于犯罪行为人作为契合该原则的标准，也不能理所当然地认为适用追诉时效得出不追究刑事责任的结论就是贯彻该原则的最贴切反映。从旧兼从轻原则的刑法理念需要渗入到刑事司法之中，该理念并不是要刻意为犯罪人寻找开脱罪责的理由，而是要在保障犯罪人权益与刑事追诉权之间进行审慎衡量，既保证从旧兼从轻原则的合理适用空间，又防范不当泛化该原则所带来的刑事追诉权的虚无。

来源：《政法论坛》、悄悄法律人公众号