病原携带者是指（儿童执行功能指什么）

作者：最高人民检察院法律政策研究室副主任 李文峰

岁末年初，九省通衢的武汉市爆发了新型冠状病毒感染的肺炎疫情，并随着春运大潮迅速蔓延到全国。当前，疫情防控正处于关键时期。习近平总书记强调指出，要始终把人民群众生命安全和身体健康放在第一位，疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。近日，最高法、最高检、公安部、司法部联合印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》），提出要准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪。

《意见》在依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪部分涉及三个罪名：以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪和妨害公务罪。与2003年5月两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相比，增加规定了妨害传染病防治罪。由于实践中极少适用妨害传染病防治罪，下面笔者以该罪为重点对如何严惩抗拒疫情防控措施犯罪予以解读。

一、关于妨害传染病防治罪的法律规定和追诉标准

根据《刑法》第330条规定，妨害传染病防治罪，是指单位或者个人违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：（1）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（2）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（3）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（4）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

个人犯妨害传染病防治罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述规定处罚。

《传染病防治法》第3条按照危害程度，将传染病分为甲类、乙类和丙类，甲类传染病最重，防控措施也最为严格。甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱两种。

2003年4月原卫生部决定将非典型肺炎列入法定传染病进行管理，但并没有明确该病为甲类传染病或者采取甲类传染病的防控措施。由于《刑法》规定构成妨害传染病防治罪，要求必须引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，这就导致非典期间一些单位或者个人违反传染病防治法的规定，拒绝执行有关防控措施，引起非典传播或者有传播严重危险的行为，无法按照妨害传染病防治罪定罪处罚。面对这一难题，当年5月中旬两高紧急出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

非典疫情过后，2004年8月全国人大常委会修订了《传染病防治法》，第4条增加规定：对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。为贯彻落实好上述规定，2008年6月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条规定：单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。可以看出，该立案追诉标准将《刑法》第330条中的甲类传染病扩大为甲类或者按照甲类管理的传染病。笔者认为，最高检、公安部的这一扩大规定符合全国人大常委会修订《传染病防治法》时，专门增加规定对个别乙类传染病采取甲类传染病防控措施的立法本意。

二、《意见》中妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪的界限

根据《意见》规定，行为人抗拒疫情防控措施的行为，可能构成以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪和妨害公务罪。笔者认为，应当从以下四个方面对三个罪进行界定。

（一）犯罪主体范围不同。以危险方法危害公共安全罪的主体为特殊主体，包括两类人：已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人。传染病病人、疑似传染病病人，是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》，符合传染病病人和疑似传染病病人诊断标准的人；病原携带者，是指感染病原体无临床症状但能排出病原体的人。妨害传染病防治罪的主体为一般主体，包括单位和个人。妨害公务罪的主体为一般主体，限于自然人。

（二）犯罪主观方面表现不同。以危险方法危害公共安全罪的主观方面是故意，不仅传播病毒行为是故意的，而且对危害后果也是故意的，包括希望的直接故意和放任的间接故意。妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错，行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的，对危害后果则既可以是故意，也可以是过失，这也是该罪的特殊之处。妨害公务罪的主观方面是故意，行为人对妨害公务的行为是故意为之。

（三）犯罪行为方式和危害后果不同。

以危险方法危害公共安全罪的客观方面表现为两种行为方式：一是已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的。这种行为方式既处罚危险犯，也处罚结果犯。二是新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新冠病毒传播的。这种行为方式仅处罚结果犯。

妨害传染病防治罪的客观方面表现为除上述两类特殊主体实施的两种行为方式之外的，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为。

妨害公务罪的客观方面表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员（含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员）依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的行为。暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，按照妨害公务罪定罪并从重处罚。

（四）犯罪侵犯客体不尽相同。这三个罪都侵犯了新冠肺炎疫情防控秩序，但同时还侵犯了其他客体。以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体主要是公共安全；妨害传染病防治罪侵犯的客体主要是公共卫生；妨害公务罪侵犯的客体主要是公共秩序。

三、如何准确适用妨害传染病防治罪

这次新冠肺炎疫情发生后，1月20日国家卫健委新年第1号公告指出：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。应当说，从刑法角度讲，这一决定是非常必要的，及时有效地激活了妨害传染病防治罪这个罪名，这也是《意见》相比前述两高2003年司法解释的一个显著进步。

（一）处理好定罪量刑的问题。根据《意见》规定，实践中除了按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的两类特殊主体实施的两种行为方式外，对于行为人实施的其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新冠病毒传播或者有传播严重危险的行为，应当按照妨害传染病防治罪定罪处罚。

由于司法实践中该罪极少适用，在处理时要注意把握好定罪量刑的问题。一是严格把握罪与非罪的界限。构成该罪要求引起新冠病毒传播或者有传播严重危险。二是区分实害后果和危险后果。该罪犯罪后果既可以是引起新冠病毒传播的实害后果，也可以是引起传播严重危险的后果，虽然引起这两种后果之一均构成犯罪，但在量刑时要予以区分。

（二）处理好法条竞合的问题。需要指出的是，对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人，如果拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，但其并没有进入公共场所或者公共交通工具，如果引起了新冠病毒传播或者有传播严重危险的，这种行为实际上也危害了公共安全，但根据《意见》规定不构成以危险方法危害公共安全罪，而是构成妨害传染病防治罪。这种情况属于法条竞合时特别法优于一般法的适用原则。

在具体案件中，如果行为人不符合《意见》中以危险方法危害公共安全罪限定的两类特殊主体实施的两种行为方式，但符合妨害传染病防治罪的犯罪构成，同时能够证明行为人故意传播新冠病毒并且造成他人重伤、死亡等严重后果，危害公共安全的，这种行为实际上同时构成以危险方法危害公共安全罪。由于妨害传染病防治罪最高法定刑为七年有期徒刑，根据罪责刑相适应的基本原则，如果需要对行为人判处七年有期徒刑以上刑罚的，则应当择一重罪即按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这种情况属于法条竞合时重罪优于轻罪的适用原则。

（三）处理好牵连数罪的问题。对于行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施的行为，但是并没有引起新冠肺炎疫情传播或者有传播严重危险的，则按照妨害公务罪定罪处罚；如果引起新冠肺炎疫情传播或者有传播严重危险的，则同时构成妨害传染病防治罪或者以危险方法危害公共安全罪。对此应当数罪并罚还是择一重罪处罚，《意见》没有明确规定，《刑法》中类似情况两种处理方式均有。本着有利于被告人的原则，在没有明确规定数罪并罚的情况下，应当对其择一重罪处罚；考虑到当前正处于疫情防控的关键时期，妨害公务罪的法定刑较轻，笔者认为应当按照妨害传染病防治罪或者以危险方法危害公共安全罪从重处罚。

四、办理妨害传染病防治案件应当注意的其他问题

《传染病防治法》第12条规定：在我国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。即便如此，有的地方仍然出现了一些拒绝执行或者逃避执行防控疫情措施的行为，特别是有的本应隔离治疗或者隔离观察的人，故意隐瞒自己行程、病情和接触人员等情况，严重侵害了他人生命安全和身体健康。

实践中，执法司法机关在办理妨害传染病防治案件时，应当注意把握以下问题。一是注意采取非刑罚处理方式，避免打击面过大。《传染病防治法》《突发事件应对法》和《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规详细规定了发生突发疫情时，有关单位和个人应当遵守的防控措施，但这并不意味着只要违反这些防控措施的就应当追究刑事责任。对于情节显著轻微的，或者危害不大不需要判处刑罚的，可以由卫生行政部门或者公安机关责令纠正，给予警告、罚款、拘留等行政处罚。二是注意采取适当的强制措施，避免疫情扩散。特别是对于已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者和新冠肺炎疑似病人以及他们的密切接触者，依法需要隔离治疗或者隔离观察，如果羁押在看守所，由于缺乏必要医疗设备无法给予患者救治，也极易发生所内疫情传播。因此，对可捕可不捕应当不予逮捕，尽量减少羁押。三是注意依法从快从重打击，及时形成有效震慑。在程序上，要依法加快办案节奏；在实体上，比平时同类犯罪行为要依法从重处罚，及时警示、教育、引导社会各界严格遵守新冠肺炎疫情的防控措施，避免触犯刑法和其他法律法规，在全社会形成依法科学有序防控疫情的合力，早日打赢这场疫情防控阻击战。