惯例的意思（怎么理解惯例的意思）

我们今天看一下第五章,法的效力、渊源和分类。法的渊源是什么意思？可以理解为法的来源。我们法理学讲的这些，就是把所有可能被国家纳入为法律组成部分的形式，都称为法律渊源。就是把这些东西都摆在桌子，都是原始的食材，怎么挑拣，能否成为法律，这就是由国家来选择了。不同国家在具体选择上不一样。法理学，我们是讲一般规律，所以我们给它分了法的正式渊源和非正式渊源。正式渊源就是大部分经过国家认可，能够成为法律组成部分的规范形式。所以不同的国家有不同的正式渊源。

我们看一下法的正式渊源，制定法、习惯法、判例法和国际条约。然后非正式渊源，习惯、判例、宗教规则，然后还有公共政策。实际上，这几个里面公共政策比其他几个重要。公共政策和法律之间有非常紧密的联系。

因为公共政策除了强制作用没有正式法律那么强，其他的引导作用、教育作用等规范作用都与法律及其贴近。除了法律之外，公共政策基本上是规范性最强的社会规范了，尤其是在中国，对吧？政策发挥了很大的对法律的弥补作用。这个地方后面我们可能会讲到，就是说如何处理好法和政策的关系。

那么，什么叫政策？跟法到底区别在哪儿？政策是谁制定的？政策是国家制定的吗？政策是政府制定的，要不然为什么叫政策呢，对吧？政策在英文中是跟政治同一个词根，也就是说，政策是跟政治紧密相连的。政策在国外，一般就是执政当局的执政策略，更多的是体现执政党的利益诉求、执政理念和执政方式，在我们国家其实也是一样的，因为我们的执政党是中国共产党，所以我们党中央发布的那些文件都是政策，而且是最重要的政策。

但是你要知道行政法规跟政策是不是一回事？不是。行政法规是我们法律的一个正式渊源，在我们国家，行政法规是具有法律的性质，可以被援引，可以作为审判依据。但是政策不行，政策不具有法律的性质。我们的政策一般是以中共中央的名义发布，行政法规是以国务院的名义，以国务院令的形式进行发布。那谁的灵活性强？肯定是政策的灵活性强。

然后，当代中国的法律渊源。咱国家是选了哪些食材来做我们的法律大菜呢？宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，特别行政区的法律，行政规章，国际条约和国际惯例。这就是我们所有正式的法律渊源。

宪法和法律的立法机关是全国人大及其常委会。而常委会和全国人大在宪法里有不同的分工规定。这种限制就是常委会不能修改和通过基本法律，只能修改和通过特别法律。基本法律的制定、修订，都是必须要经过全国人大的，那是我们国家最重要的权力机关。

行政法规。有权利制定行政法规的是国务院。我们再看一下地方性法规，立法法修改以后，地方性法规立法主体是省，自治区，直辖市和设区的市的人大及其常委会。立法法修改以前，是省，自治区，直辖市和较大的市，较大的市就是指的副省级城市，比如青岛。但是现在立法法修改以后，将地方性法规的立法权下放到所有设区的市，就是我们常说的地级市。

然后，自治条例和单行条例，它的立法机关，民族自治地方的人大，民族自治地方包括哪几个？自治区、自治县、自治州，但是民族乡不属于自治地方，那而且你们要记住这个过程，自治区制定自治条例和单行条例，要报全国人大常委会批准。自治州、县的，要报上一级人大常委会批准，这叫事前审查。

然后是特别行政区的法律。因为高度自治嘛。他们有自己独立的司法权和终审权，也有自己的立法，只要不违背特别行政区基本法，都可以自行通过。通过以后要报全国人大常委会备案，而且备案不影响法律生效。这叫事后审查。

接下来是行政规章，行政规章有两个，一个叫部门规章，一个叫地方政府规章。地方政府规章的立法主体是省，自治区，直辖市和设区的市的人民政府，而地方性法规是各地方的人民代表大会及其常委会。地方政府规章能跟地方性法规相冲突吗？应该听谁的呀，人大是权力机关，一切的机关由人大选举产生，对它负责，受它监督，对吧？那平级里面肯定是人大牛，对吧，至少在法律这一块肯定是人大牛。所以地方政府规章不能跟地方性法规相冲突。

然后看看部门规章，立法主体是国务院的直属机构。国务院的直属机构。国务院和国务院的组成部分，不是同一个机构。国务院是单独的机构，各部委只是它下辖各机构，国务院领导各部委的工作，但是他们是各自独立的机构。国务院是由谁组成？国务院总理，国务院副总理和国务委员，这些人组成国务院。

所以说，国务院有权制定行政法规，而各部委只能制定部门规章。规章的效力肯定就是要比行政法规低了。这是毋庸置疑的。

然后国际条约和国际惯例，要成为我们国家的法律正式渊源，要经过我们国家的认可、批准签字。

这就是我们国家的法律渊源。

然后，第二节，我们看一下法的效力。

首先我们看一下法的空间效力。在刑法和民法中，尤其是刑法中，你们会接触到比较多。总共这么几个，属人主义，属地主义，保护主义和折中主义，而现在大部分的国家都是采取折中主义，就是我们针对不同的情形，依据不同的效力原则，但是基本上都是以属地原则为主。

因为国家领土的疆界是国家主权的管辖范围。基本上只有在刑法，这样比较特殊、比较严厉的部门法，各国才会有对保护主义，属人主义这样的保留。

属人主义和保护主义之间的区别是什么？属人是指，我们公民犯错了，由我们来管，由我们自己来制裁。保护，是我们的公民，被别国人侵犯了，我们要去用我们国家的法律去制裁别国人，保护我们自己的公民。

那除了这些空间效力之外，就是时间效力。时间效力就是明令废止或者默示废止，颁布之日起生效或者规定时间生效，我们的民法典，其实就是规定时间生效。今年2021年的1月1日生效。

然后，法的分类。成文法与不成文法、实体法与程序法、根本法与普通法。

我们看一下成文法与不成文法。他说的是，这个成文与不成文，不是看是否要拿文字表述出来，或者落到纸面上。成文法，有一个非常严格的制定流程，各国都是一样，提案、审议、表决通过、公布，这是一套非常严格的流程。是否是经过了这一套流程，以无中生有的去创制，以规整的法典形式表现出来，还是判例法或习惯法那种通过性质的认可，以零散的、非体系化的方式呈现，是成文法与不成文法的区别。它们最后肯定都是要以文字的形式呈现出来的，包括习惯法，也要以文字的形式呈现出来，国家法律总要有文件证明。所以落不落实到纸面上，不是成文不成文的区别，而是在制定流程，产生逻辑，表现形式上的区别。英国的大量的都是不成文法。那英国汗牛充栋的那些法案都是哪来的，英国连宪法都是不成文法。宪法从大宪章一直到王位继承法，以及后续的一系列法案、修正案，它就是一个不成文法的表现形式，没有经过法典的编纂。但是美国的宪法有法典，很清晰，是美国制宪会议从无到有的编纂制定出来的，我们就认为美国的宪法是成文宪法。

然后，实体法与程序法，你们现在学到的刑法、民法，这都是实体法。它是关注实体正义的，对具体的社会现象做评判。而程序法，关注的是程序正义。你们现在还学不到这个，等到法考的时候，程序法就是很重要的一块了。

然后，根本法与普通法。根本法就是宪法。普通法就是其他法。一般法和特别法，比如说教师法是特别法，因为它只适用于教师，对吧？检察官法呢？特别法，对吧？而刑法呢？只要是我们国家公民，就要一体的受刑法的约束，对吧？所以是一般法。除了适用于特别人群，还有在特定地区适用的法，民族区域自治法。但是，有没有香港、澳门基本法？其实现在对于香港、澳门基本法，有不同的见解，我是偏向于认可香港和澳门基本法是属于一般法，因为它不仅仅需要是香港、澳门的人要遵守这个基本法，我们也要遵守基本法，它其实是对全国一体适用的。但是民族区域自治法，可能就真的只调整民族区域自治地方内部的社会关系。所以说，香港、澳门特别行政区基本法是一般法，而民族区域自治法是特别法。

所以说，香港、澳门特别行政区基本法只能由全国人大进行修改，而不能由全国人大常委会进行修改。

然后，两大法系的法律分类。公法与私法。这其实是我们最能理解的思维，是根据调整对象来进行划分的。公法里面一定要有国家作为一方参与，私法就是调整私人之间关系的，可以没有国家一方参与。比如典型的如民商法。民商法就是典型的私法，但是其他的，像刑法，宪法，行政法，这都是公法。

现在也有一些兼具公法和私法特征的法律。除了经济法，还有社会保障法，劳动法，这都是兼具公法与私法特征的部门法。你说他调整的是私人关系，比如劳动法，它是不是私人之间的关系？是，但是同时，对劳动者的保护方式，又明显体现着国家的参与，劳动纠纷必须先经过劳动局的仲裁，劳动局是政府机关，这都彰显着国家在这个调整过程中的深度参与。而且劳动法有相当多的强制保护条款，并不十分尊重双方当事人的意思表示，与民商法不同。就算劳务合同就算是你签了，双方都认可了，但是劳务合同中的条款违反了劳动法。你就得按照劳动法的来，相比于民商法，它更多体现的国家的强制力，经济法也一样，经济法跟民商法有啥区别？经济法是调整宏观经济领域的法律，那它一定体现国家的引导和强制力。所以它兼具有公法私法的性质。

但是，英美法系的普通法和衡平法。这个东西如果不专门学这玩意儿，真的很难理解。普通法其实就是11世纪后，通过法官判例逐渐形成的，主要是由英格兰的国王法庭推广至英格兰全境的。它推广的不是条文，它推广的是程序和法理，包括陪审团制度，早期甚至还包括比武裁判这样的一些陈规陋习。这是普通法。衡平法，你大概可以理解成对普通法的一种补充。普通法就是典型的法官要居中，不可以插手，但是后期随着社会事务的复杂和繁多，普通法逐步变得僵化。同普通法相比较，衡平法的诉讼程序比较简单，不设陪审团，一般采用书面形式审理，判决由衡平法院直接负责执行，违抗者以蔑视法庭论处，重者可下狱。这样，在民事案件中便形成了两种法律、两种法院、两种诉讼程序。衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。到19世纪，随着工商业经济的发展，社会矛盾的加剧，这种繁琐复杂而又不时发生对立的双轨法制已明显地不能适应统治的需要。为简化司法制度，议会于1873年通过《最高法院审判法》，1875年生效，对英国的司法机构作了重大改革，废除了普通法法院和衡平法法院之分，建立起单一的法院体系，统一适用普通法和衡平法，并明确在普通法规则和衡平法规则发生抵触或不一致时，以衡平法规为准。